對(duì)幼兒園食堂的第二次違法行為能否依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定直接給予行政處罰，執(zhí)法人員產(chǎn)生了兩種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，不能直接給予行政處罰。幼兒園食堂第二次違法行為雖然違法性質(zhì)與第一次相同，但涉案商品不一致，應(yīng)再次下達(dá)《責(zé)令改正通知書(shū)》，限期改正。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然涉案商品不一致，但兩次違法行為性質(zhì)相同，均屬于未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)，《責(zé)令改正通知書(shū)》是執(zhí)法部門針對(duì)當(dāng)事人未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)這一違法行為作出的，第二次檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人仍存在相同違法行為，應(yīng)認(rèn)定為拒不改正，可以直接進(jìn)行罰款等處罰。

　　【評(píng)析】

　　筆者認(rèn)為，上述兩種意見(jiàn)都不十分適當(dāng)，理由如下：

　　首先，執(zhí)法人員在第一次違法行為的處理過(guò)程中存在履職不全面的問(wèn)題，即沒(méi)有在下達(dá)《責(zé)令改正通知書(shū)》的同時(shí)適用簡(jiǎn)易程序?qū)Ξ?dāng)事人作出“警告”的行政處罰。根據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，只有在責(zé)令改正、給予警告后，當(dāng)事人仍然拒不改正的，才能給予罰款等處罰。只責(zé)令改正，不予警告，屬于履行法定職責(zé)不全面，也使之后實(shí)施罰款等處罰失去了充分的條件和依據(jù)。

　　其次，此案之所以會(huì)出現(xiàn)能否“直接處罰”的爭(zhēng)議，在于第一次《責(zé)令改正通知書(shū)》的內(nèi)容存在問(wèn)題?！敦?zé)令改正通知書(shū)》應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人就未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的違法行為進(jìn)行改正，而不是把要求其向供貨商索取該批次醬油檢驗(yàn)報(bào)告作為責(zé)令改正的內(nèi)容（要求其在7日內(nèi)向供貨商索取該批次醬油檢驗(yàn)報(bào)告屬于限期提供證據(jù)材料）。如果第一次《責(zé)令改正通知書(shū)》的內(nèi)容填寫(xiě)正確了，那么在第一次既責(zé)令改正又同時(shí)給予警告的情況下，當(dāng)執(zhí)法人員第二次檢查時(shí)又發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)違法行為時(shí)，就屬于經(jīng)過(guò)責(zé)令改正和警告而拒不改正，當(dāng)然就可以直接處罰了。

　　筆者認(rèn)為，處理此類案件應(yīng)當(dāng)按如下程序進(jìn)行：

　　第一，在當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)不能提供所檢查批次食品合格證明文件的情況下，通過(guò)詢問(wèn)筆錄確認(rèn)當(dāng)事人未向供貨商索取該批次食品合格證明文件的違法事實(shí)，下達(dá)《責(zé)令改正通知書(shū)》，責(zé)令當(dāng)事人限期改正未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的違法行為，同時(shí)當(dāng)場(chǎng)對(duì)當(dāng)事人下達(dá)“警告”行政處罰決定書(shū)。

　　第二，如果第二次檢查再次發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在不履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的違法行為，則以第一次案卷中的詢問(wèn)筆錄、《責(zé)令改正通知書(shū)》《警告處罰決定書(shū)》等作為第二次案件處理的證據(jù)，認(rèn)定當(dāng)事人經(jīng)過(guò)責(zé)令改正和警告而拒不改正，依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　需要注意的是，2015年新修訂《食品安全法》新增了餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料控制要求的專門規(guī)定后，對(duì)餐飲服務(wù)提供者不履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)應(yīng)否定性為違反《食品安全法》第五十三條第一款“食品經(jīng)營(yíng)者采購(gòu)食品，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)供貨者的許可證和食品出廠檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明”的規(guī)定進(jìn)行處罰存在爭(zhēng)議。

　　《食品安全法》第五十五條第一款規(guī)定：“餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料控制要求，不得采購(gòu)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料。”由全國(guó)人大常委會(huì)法工委編著的《中華人民共和國(guó)食品安全法釋義》對(duì)該條款作了如下解讀：“餐飲服務(wù)提供者要確保食品原料安全，從源頭上控制采購(gòu)的食品原料，就應(yīng)制定并實(shí)施食品原料采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)或具體措施。對(duì)食品原料采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)、采購(gòu)措施和應(yīng)采購(gòu)的食品原料做出詳細(xì)具體記錄。如原料的產(chǎn)地、性能、數(shù)量、包裝要求等，采購(gòu)時(shí)要索取證明文件，并做好采購(gòu)記錄，便于溯源。”這表明《食品安全法》第五十五條第一款要求餐飲服務(wù)提供者“制定并實(shí)施原料控制要求”的規(guī)定，已經(jīng)包含（但不限于）要求餐飲服務(wù)提供者履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的內(nèi)容，屬于對(duì)餐飲服務(wù)者規(guī)定的“特別條款”（《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定是針對(duì)所有食品經(jīng)營(yíng)者的“普通條款”）。

　　因此，筆者認(rèn)為，對(duì)餐飲服務(wù)提供者不履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的違法行為，從檢查其是否“制定并實(shí)施原料控制要求”入手，違者按違反《食品安全法》第五十五條第一款的規(guī)定定性，符合“特別條款優(yōu)于普通條款”的法律適用原則，更為恰當(dāng)。