2015年7月，原告汪某向被告深圳某食藥局投訴，稱其從第三人某餐飲有限公司處購(gòu)買進(jìn)口預(yù)包裝食品咖啡豆250克，第三人沒(méi)有取得食品流通許可證擅自銷售進(jìn)口預(yù)包裝食品，違反了《中華人民共和國(guó)食品安全法》，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益。請(qǐng)求被告：1.處理原告的投訴并書面告知處理情況；2.組織調(diào)解，若調(diào)解不成需要對(duì)第三人作出行政處罰的，依照《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對(duì)原告發(fā)放舉報(bào)獎(jiǎng)金。

　　被告查實(shí)，第三人持有《餐飲服務(wù)許可證》《衛(wèi)生證書》。被告認(rèn)為，根據(jù)《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》第四條的規(guī)定，取得餐飲服務(wù)許可證的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場(chǎng)所出售其制作加工的食品或非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通許可證，因此，該案件違法事實(shí)不成立，決定銷案并不予獎(jiǎng)勵(lì)。原告不服，提起訴訟。

　　分歧

　　關(guān)于案件的審理，存在兩種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》規(guī)定，第三人銷售非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通許可證?，F(xiàn)第三人已經(jīng)取得《餐飲服務(wù)許可證》，按照行政許可法信賴保護(hù)原則，第三人不構(gòu)成違法，被告作出的銷案決定合法。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)針對(duì)該行為予以查處時(shí)充分考量。

　　評(píng)析

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下。

　　首先，被告系依據(jù)《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》認(rèn)定第三人無(wú)須辦理食品流通許可證，因此，《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》應(yīng)否適用屬于本案審查范疇。從法律位階上來(lái)講，《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》是規(guī)范性文件，其僅能細(xì)化上位法的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實(shí)踐，而不能改變上位法規(guī)定的適用范圍和條件。根據(jù)原告投訴時(shí)施行的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（2009年版）第二十九條規(guī)定，食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)分屬三個(gè)領(lǐng)域，在這三個(gè)領(lǐng)域從事食品經(jīng)營(yíng)需要分別取得許可。同時(shí)，該條規(guī)定的三種例外情形，也沒(méi)有規(guī)定取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場(chǎng)所出售非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通的許可。因此，《深圳市食品流通許可實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定與食品安全法相悖，不能作為案件的裁判依據(jù)，故被告認(rèn)定第三人不需要取得食品流通許可證屬法律適用錯(cuò)誤。