另一種意見認為，當(dāng)事人兩種違法行為沒有牽連關(guān)系，可分別適用行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定，遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則，擬對當(dāng)事人兩種違法行為分別予以減輕行政處罰，一并執(zhí)行。

　　【評析】

　　筆者贊同第一種意見。本案的行政處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十五條，以及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則（試行）》（以下簡稱《裁量規(guī)則》）第十一條第（三）（七）項、《安徽省食品藥品行政處罰裁量基準(zhǔn)（試行）》（以下簡稱《裁量基準(zhǔn)》）第一條第一款和第二款第（四）項，現(xiàn)筆者具體分析如下。

　　本案中，經(jīng)查證當(dāng)事人有依法減輕行政處罰的情形，符合《行政處罰法》第二十七條減輕行政處罰的相關(guān)規(guī)定。此外，違法經(jīng)營的食品貨值金額不足1萬元，而且，其違法所得無法計算。依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十五條：“未取得食品經(jīng)營許可從事食品經(jīng)營活動的……依照《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定給予處罰”。并依據(jù)《裁量規(guī)則》第十一條第（三）（七）項規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以減輕行政處罰：（三）初次違法，危害后果輕微的；（七）主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果的”。以及《裁量基準(zhǔn)》第一條第一款和第二款第（四）項：“本條是對《食品安全法》第一百二十二條第一款‘處5萬元以上10萬元以下罰款’裁量基準(zhǔn)的規(guī)定。符合下列情形之一的，減輕行政處罰，處1萬元以上5萬元以下罰款：（四）符合裁量規(guī)則第十一條規(guī)定情形之一的。”因此，執(zhí)法機關(guān)決定對當(dāng)事人處1萬元罰款，適用法律法規(guī)正確。

　　關(guān)于診所等醫(yī)療機構(gòu)銷售食品行為定性問題，2017年6月20日，原國家食品藥品監(jiān)管總局復(fù)函河北省食品藥品監(jiān)管局《關(guān)于醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)銷售食品行為定性問題的請示》已做明確答復(fù)，復(fù)函名稱為《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)銷售食品行為定性問題的復(fù)函》，其中指出：“一、《食品安全法》第三十五條規(guī)定：國家對食品經(jīng)營實行許可制度，從事食品銷售應(yīng)當(dāng)依法取得許可。因此，任何單位從事食品銷售，都應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營許可。二、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第九條第一款規(guī)定：申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。本款中的合法主體資格包括事業(yè)單位法人登記證、社會團體登記證等。”綜合復(fù)函答復(fù)，個體診所無證經(jīng)營食品違反了《食品安全法》第三十五條第一款規(guī)定，而對本案當(dāng)事人存在違法行為的認定無異議。

　　關(guān)于本案的定性，由分歧可見，焦點在于兩個違法行為之間是否存在牽連關(guān)系。所謂牽連的行政違法行為是指行為人以實施某一違法行為為目的，但其實施的手段或造成的后果又違反了其他法律的情況。牽連的行政違法行為必須是出于一個目的，實施了兩個以上（含兩個，下同）獨立的違法行為，且相互之間具有牽連關(guān)系。牽連違法的特征是：存在兩個以上符合違法構(gòu)成要件的違法行為，兩個以上違法行為間具有手段與目的，或者具備因果關(guān)系并共同構(gòu)成有機整體；當(dāng)事人只追求一個違法意圖，但可以將兩個以上行為分別確定為目的或原因、手段或結(jié)果；直接實施違法目的是主行為，為實現(xiàn)這一目的創(chuàng)造條件或進行輔助措施是從行為，具體表現(xiàn)為相互之間具有牽連關(guān)系。有鑒于此，分析本案，當(dāng)事人無證經(jīng)營無中文標(biāo)簽預(yù)包裝食品、保健食品的違法行為，違反《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，其違法經(jīng)營活動圍繞一個目的，客觀上表現(xiàn)為無證經(jīng)營食品這一主行為，輔以經(jīng)營無中文標(biāo)簽預(yù)包裝食品這一從行為，因此，當(dāng)事人的兩個違法行為有牽連關(guān)系，既存在主觀上目的與手段的關(guān)聯(lián)，也存在客觀上的因果關(guān)系。對于牽連違法的處理，法律上無明確統(tǒng)一的規(guī)定，但具體可參照《裁量規(guī)則》第十六條規(guī)定：同一行為主體兩種以上違法行為沒有牽連關(guān)系的，分別適用行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定，然后遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則；兩種以上違法行為有牽連關(guān)系的適用吸收原則，從重處罰。如此一來，可防止對一個行為“重復(fù)處罰”，或者避免“一事二罰”。但這里的從重處罰是按法律責(zé)任重的違法行為予以處罰，即擇一重罰，并非是擇一重處并從重罰。結(jié)合本案，當(dāng)事人所持《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》經(jīng)營范圍為中西醫(yī)結(jié)合科，未注明“預(yù)包裝食品零售”等與食品經(jīng)營相關(guān)的許可項目，《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》醫(yī)療機構(gòu)類別為中西醫(yī)結(jié)合診所，且診療科目中西醫(yī)結(jié)合科，從事食品經(jīng)營活動超出其診療范圍，因此當(dāng)事人存在無證經(jīng)營無中文標(biāo)簽預(yù)包裝食品、保健食品的違法行為，其中無證經(jīng)營食品對應(yīng)的法律責(zé)任，比經(jīng)營無中文標(biāo)簽的預(yù)包裝食品對應(yīng)的法律責(zé)任要重，對當(dāng)事人違法行為適用無證經(jīng)營食品相對應(yīng)的法律責(zé)任。