涉食品、藥品犯罪,首先違反了關于食品、藥品管理的行政法規(guī),進而違反了刑法規(guī)范,具有行政違法和刑事違法雙重屬性。由于食品、藥品領域專業(yè)性較強,行為的行政違法性可由行政主管部門先行確認,也就是出具行政認定意見。行政認定在食品藥品犯罪案件辦理中具有獨特的地位和作用,其本質仍是行政權,在權力依據(jù)、價值取向等方面與司法判斷具有明顯區(qū)別。因此,行政認定并非刑事認定的前置和必經程序,也不能等同于刑事認定。
行政認定為刑事認定提供依據(jù)。行政認定,是指行政主管部門對刑事案件中的專業(yè)性問題出具的定性意見。在證據(jù)形式上,通常表現(xiàn)為函、復函、批復等,是依據(jù)行政法律規(guī)范,對構成要件要素的一種專業(yè)性確認。主要體現(xiàn)在三個方面:一是對存在違法行為的認定。如在保健食品中加入止痛西藥成分并宣稱能夠治療疾病,是否屬于生產、銷售假藥行為等。二是對違法物品的認定,如生產、銷售的是否屬于假藥等。三是對行政鑒定的進一步說明。對假藥、“有毒、有害食品”等要素的認定有時涉及技術指標問題,如食品中是否含有嚴重超出標準限量的農藥殘留、重金屬等。在相應機構出具行政鑒定意見的同時,行政機關需要對上述技術指標的行政規(guī)范含義作進一步解釋和說明。從證據(jù)屬性上看,行政認定是具有優(yōu)勢證明力的公文書證。行政認定是行政主管部門依照行政職權和專業(yè)知識作出證明某一事實的書面材料,應歸于書證,具有較高的公信力,這種公信力在訴訟過程中可衍生為證明力上的優(yōu)勢。因此,行政認定的證明力要高于普通證據(jù),在實踐中采納率高。
行政認定不是刑事認定的前置程序。行政違法性是刑事違法性的前提,但行政認定不是刑事認定的前置程序。司法人員需要行政認定作為依據(jù)的主要原因,是由于某一領域專業(yè)知識不足。如果相關法律、行政法規(guī)中有明確規(guī)定、司法人員的知識儲備能夠理解且爭議不大的事項,就不需要行政主管部門專門作出認定。司法人員也可以在沒有行政認定的情況下,判斷行為的行政違法性。首先,司法機關對行政違法性和刑事違法性可以一并認定。比如,關于涉食品、藥品犯罪的法條規(guī)定多為空白罪狀,需要援引行政法規(guī),才能正確認定犯罪的特征。因此,司法機關將行政違法性包含于刑事違法性一并判斷于法有據(jù)。其次,行政認定作為證據(jù),需要司法機關的審查判斷。作為證明犯罪構成要素的一種公文書證,雖然證明力強于普通證據(jù),但仍需要司法人員從形式和實質上進行審查判斷,決定采納與否,也可以對行政違法性作出實質評價。因此,并不需要在刑事認定之前,都前置行政認定程序。
行政認定與刑事認定的差別主要體現(xiàn)在違法性本質方面。由于行政權在本質上是一種管理權,具有效率優(yōu)先的價值取向,而司法權是判斷權,堅持公平優(yōu)先。刑事違法性與行政違法性的區(qū)別,不僅體現(xiàn)在“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”等量的差別上,法益侵害的樣態(tài)不同,決定了兩者在違法性本質上具有差別。正如有學者指出,應盡量將實害行為和存在具體的法益侵害危險的行為規(guī)定為犯罪行為,而對那些僅違反行政規(guī)定,還沒有給法益帶來即將實現(xiàn)的具體危害的抽象的危險行為作為行政不法予以規(guī)定。懲治涉食品、藥品犯罪保護的法益是國家食品藥品的監(jiān)管秩序和消費者的身體健康、生命安全。破壞食品藥品監(jiān)管秩序的行為具有行政違法性,但只有上述行為可能危害到消費者的身體健康和生命安全時,才具有刑事處罰的必要。行政認定和刑事認定在食品藥品犯罪客觀違法性的判斷上存在差別,不能將行政認定等同于刑事認定,應結合刑法的規(guī)范目的對行政認定進行審查。