王欣在庭審現(xiàn)場，他在此前庭審中已認(rèn)罪。
以下是判決書要點(diǎn)：
檢方公訴意見：從寬處罰
鑒于快播公司和三名被告人在庭審中均明確表示認(rèn)識到快播公司和各自行為的性質(zhì)，認(rèn)罪悔罪且態(tài)度真誠，對其從寬處罰符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。被告人吳銘對快播公司構(gòu)成犯罪亦不持異議，僅就自身所起作用進(jìn)行辯解，屬于違法性認(rèn)識不足，可以酌予從輕，故建議對快播公司及四名被告人均予以從寬處罰。
法院查明事實(shí)：
(一)快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。
現(xiàn)有證據(jù)能夠確定涉案起獲的服務(wù)器內(nèi)的視頻并非碎片化文件，而是完整視頻文件，而且70%以上為淫穢視頻。
(二)快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動。
(三)快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。
(四)快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。
(五)快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。
(六)本案既不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。
(七)快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
王欣、張克東、吳銘、牛文舉均應(yīng)作為快播公司直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任
快播公司的行為不屬于司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。
以下為審判長宣讀判決書
北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告單位深圳市快播科技有限公司和被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，向本院提起公訴。本院于2015年2月10日受理，依法組成合議庭，適用普通程序進(jìn)行了審理。鑒于本案系取證困難的重大復(fù)雜單位犯罪案件，及被告單位、被告人王欣變更訴訟代理人或辯護(hù)人等原因，經(jīng)本院報請，北京市第一中級人民法院于2015年4月22日批準(zhǔn)同意延長審限一個月。2015年5月28日，本院召開第一次庭前會議，聽取控辯雙方意見。北京市海淀區(qū)人民檢察院根據(jù)庭前會議情況，于2015年6月5日、10月3日先后兩次以需要補(bǔ)充偵查為由提請延期審理，本院予以同意。2015年11月30日，北京市海淀區(qū)人民檢察院向本院提交了變更起訴決定書，并于2015年12月11日向本院移交了補(bǔ)充偵查的證據(jù)材料。本院于2016年1月7日至8日第一次公開開庭審理了本案。在庭審過程中，控辯雙方對部分證據(jù)爭議較大，本院決定檢驗(yàn)核實(shí)相關(guān)證據(jù)。鑒于本案涉及面廣，取證困難，經(jīng)本院報請，北京市第一中級人民法院于2016年1月15日批準(zhǔn)同意延長審限二個月，最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分別批準(zhǔn)同意延長審理期限三個月。經(jīng)2016年9月6日第二次召開庭前會議，聽取控辯雙方意見，本院于2016年9月9日恢復(fù)法庭調(diào)查，再次公開開庭審理了本案。兩次開庭審理過程中，北京市海淀區(qū)人民檢察院指派檢察員胡志強(qiáng)、閆莉、姜楠、代理檢察員肖瑤出庭支持公訴，被告單位快播公司訴訟代表人黃勇及辯護(hù)人陳學(xué)軍、劉立木，被告人王欣及辯護(hù)人趙志軍、曾志俊，被告人吳銘及辯護(hù)人范伯松、崔欣，被告人張克東及辯護(hù)人于洪偉、張志勇，被告人牛文舉及辯護(hù)人杜連軍、朱岳等到庭參加訴訟，鑒定人北京市公安局治安總隊行管支隊淫穢物品審驗(yàn)員丁燕華、國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心王笑強(qiáng)先后出庭作證?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市海淀區(qū)人民檢察院起訴書指控，被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，提請本院依據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，對被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉分別定罪量刑。
被告單位、各被告人及辯護(hù)人在第一次庭審中發(fā)表辯護(hù)意見認(rèn)為，本案事實(shí)不清、證據(jù)不足、程序違法、適用法律錯誤，指控罪名不能成立。在第二次庭審過程中，被告單位、被告人王欣、張克東、牛文舉對指控事實(shí)和罪名均表示無異議，其辯護(hù)人主要圍繞量刑情節(jié)做了罪輕辯護(hù)，希望對被告單位和各被告人從寬處罰。被告人吳銘及其辯護(hù)人對快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪不持異議。吳銘及其辯護(hù)人認(rèn)為本人工作分工與視頻監(jiān)管沒有關(guān)系，不應(yīng)對快播公司行為承擔(dān)法律責(zé)任，如果法院認(rèn)定有罪，亦應(yīng)從寬處罰。
公訴機(jī)關(guān)發(fā)表公訴意見，認(rèn)為起訴書指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，已證明被告單位及各被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。鑒于快播公司和三名被告人在庭審中均明確表示認(rèn)識到快播公司和各自行為的性質(zhì)，認(rèn)罪悔罪且態(tài)度真誠，對其從寬處罰符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。被告人吳銘對快播公司構(gòu)成犯罪亦不持異議，僅就自身所起作用進(jìn)行辯解，屬于違法性認(rèn)識不足，可以酌予從輕，故建議對快播公司及四名被告人均予以從寬處罰。
公訴機(jī)關(guān)提舉了證明指控的證據(jù)，被告單位、被告人及辯護(hù)人提舉了支持辯護(hù)觀點(diǎn)的證據(jù)，雙方在法庭上相互發(fā)表了質(zhì)證意見。法庭充分保障雙方舉證、質(zhì)證的權(quán)利，對爭議證據(jù)依法進(jìn)行檢驗(yàn)核實(shí)，最終認(rèn)定可予采信的證據(jù)。
本案關(guān)鍵證據(jù)能否采納是必須首先明確的焦點(diǎn)問題。在案證據(jù)顯示，海淀文委針對侵犯著作權(quán)違法活動行政執(zhí)法檢查時，于2013年11月18日從光通公司扣押了涉案4臺服務(wù)器，隨即移交給北京市版權(quán)局進(jìn)行著作權(quán)鑒定。2014年4月10日，海淀公安分局依法調(diào)取了該4臺服務(wù)器，隨即移交給北京市公安局治安管理總隊進(jìn)行淫穢物品審驗(yàn)鑒定。在該4臺服務(wù)器的扣押、移交、鑒定過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)只登記了服務(wù)器接入互聯(lián)網(wǎng)的IP地址，沒有記載服務(wù)器的其他特征，而公安機(jī)關(guān)的淫穢物品審驗(yàn)鑒定人員錯誤地記載了硬盤的數(shù)量和容量，由于接入互聯(lián)網(wǎng)的IP地址不能充分證明服務(wù)器與快播公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，前后鑒定意見所記載的服務(wù)器的硬盤數(shù)量和容量存在矛盾，可以讓人對現(xiàn)有存儲淫穢視頻的服務(wù)器是否為原始扣押的服務(wù)器、是否由快播公司實(shí)際控制使用產(chǎn)生合理懷疑。
針對辯方關(guān)于該服務(wù)器及存儲內(nèi)容作為鑒定檢材真實(shí)性提出的質(zhì)疑，本院委托信息鑒定中心對在案扣押的4臺服務(wù)器及存儲內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)，分析了4臺服務(wù)器的系統(tǒng)日志，檢索到服務(wù)器的管理者頻繁遠(yuǎn)程登錄使用的IP地址。經(jīng)本院進(jìn)一步要求，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)調(diào)取了快播公司與深圳高新區(qū)信息網(wǎng)有限公司的上網(wǎng)專線協(xié)議，確認(rèn)該IP地址為快播公司專用IP地址。同時，鑒定人員經(jīng)對4臺服務(wù)器內(nèi)現(xiàn)存快播獨(dú)有視頻格式文件屬性等各類信息的檢驗(yàn)分析，沒有發(fā)現(xiàn)2013年11月18日后從外部拷入或修改的痕跡。綜合海淀文委、北京市版權(quán)局、北京市公安局等辦案機(jī)關(guān)、辦案人員出具的證據(jù)材料，結(jié)合對4臺服務(wù)器的檢驗(yàn)結(jié)果，本院認(rèn)定，在辦案機(jī)關(guān)扣押、移轉(zhuǎn)、保存服務(wù)器的程序環(huán)節(jié)，文創(chuàng)動力公司為淫穢物品鑒定人提供轉(zhuǎn)碼服務(wù)等技術(shù)支持，沒有破壞服務(wù)器及其所存儲的視頻文件的真實(shí)性，檢材合法有效?；谠摍z材，公安機(jī)關(guān)所作淫穢物品鑒定，可以作為證據(jù)使用。
綜合分析在案證據(jù)，本院查明事實(shí)如下：
被告單位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司，注冊資本1000萬元。快播公司持有網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，至案發(fā)之日沒有取得互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)許可。被告人王欣為快播公司的法定代表人、股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理，負(fù)責(zé)快播公司經(jīng)營和管理工作?？觳ス究觳ナ聵I(yè)部負(fù)責(zé)公司視頻播放器的技術(shù)開發(fā)和市場推廣。被告人吳銘于2013年擔(dān)任快播事業(yè)部總經(jīng)理，負(fù)責(zé)事業(yè)部全面工作。被告人張克東系快播公司股東，于2012年擔(dān)任事業(yè)部副總經(jīng)理兼技術(shù)平臺部總監(jiān)，最初開發(fā)了快播視頻傳輸和播放的核心軟件。被告人牛文舉于2012年擔(dān)任事業(yè)部副總經(jīng)理兼運(yùn)營部總監(jiān)，2013年擔(dān)任事業(yè)部市場部負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)信息安全組工作。
快播公司通過免費(fèi)提供快播資源服務(wù)器程序和快播播放器程序的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人均可通過快播資源服務(wù)器程序發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導(dǎo)出包含特征碼等信息的鏈接。“站長”把鏈接放到自己或他人的網(wǎng)站上，即可通過快播公司中心調(diào)度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺，通過自有或與運(yùn)營商合作的方式，在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件。當(dāng)用戶再次點(diǎn)播該視頻時，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點(diǎn)播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動存儲。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
2012年8月，深圳市公安局公安信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察分局對快播公司進(jìn)行檢查，針對該公司未建立安全保護(hù)管理制度、未落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施等問題，給予行政警告處罰，并責(zé)令整改。隨后，深圳網(wǎng)監(jiān)將違法關(guān)鍵詞和違法視頻網(wǎng)站鏈接發(fā)給快播公司，要求采取措施過濾屏蔽?？觳ス居谑浅闪⒘诵畔踩M，開展了不到一周的突擊工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平臺，截止9月26日共報送“色情過濾”類別的不良信息15 836個。但在深圳網(wǎng)監(jiān)驗(yàn)收合格后，信息安全組原有4名成員或離職或調(diào)到其他部門，“110”平臺工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進(jìn)行。2013年8月5日，深圳市南山區(qū)廣播電視局執(zhí)法人員對快播公司開展調(diào)查，在牛文舉在場的情況下，執(zhí)法人員登錄進(jìn)入快播“超級雷達(dá)”，很快便找到了可播放的淫穢視頻。牛文舉現(xiàn)場對此予以簽字確認(rèn)。但快播公司隨后僅提交了一份整改報告。10月11日，南山廣電局對快播公司予以行政處罰。此后，快播公司的“110”平臺工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實(shí)。
快播公司直接負(fù)責(zé)的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉，在明知快播公司擅自從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)、提供的視聽節(jié)目含有色情等內(nèi)容的情況下，未履行監(jiān)管職責(zé)，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲并被下載，導(dǎo)致大量淫穢視頻在網(wǎng)上傳播。
2013年上半年，北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯(lián)系技術(shù)解決方法，雙方開展戰(zhàn)略合作。根據(jù)雙方協(xié)商，由光通公司提供硬件設(shè)備即4臺服務(wù)器，由快播公司提供內(nèi)容數(shù)據(jù)源以及降低網(wǎng)絡(luò)出口帶寬、提升用戶體驗(yàn)的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)解決方案，負(fù)責(zé)遠(yuǎn)程對軟件系統(tǒng)及系統(tǒng)內(nèi)容的維護(hù)。2013年8月，光通公司提供4臺服務(wù)器開始上線測試，快播公司為4臺服務(wù)器安裝了快播公司的緩存服務(wù)器系統(tǒng)軟件，并通過賬號和密碼遠(yuǎn)程登錄進(jìn)行維護(hù)。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會在行政執(zhí)法檢查時，從光通公司查獲此4臺服務(wù)器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪立案。經(jīng)查，該4臺服務(wù)器從2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點(diǎn)擊請求量達(dá)到一定頻次以上的視頻文件。公安機(jī)關(guān)從服務(wù)器里提取了29 841個視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21 251個。
2013年底，為了規(guī)避版權(quán)和淫穢視頻等法律風(fēng)險，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門開始對快播緩存服務(wù)器的存儲方式進(jìn)行調(diào)整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務(wù)器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務(wù)器共同下載，每臺服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點(diǎn)播時需通過多臺服務(wù)器調(diào)取鏈接，集合為可完整播放的視頻節(jié)目。
另查，快播公司盈利主要來源于廣告費(fèi)、游戲分成、會員費(fèi)和電子硬件等，快播事業(yè)部是快播公司盈利的主要部門。根據(jù)賬目顯示，快播事業(yè)部的主要收入來源于網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式。具體而言，快播公司向欲發(fā)布廣告的公司收取廣告費(fèi)，用戶使用快播播放器時，會有快播資訊窗口彈出，該窗口內(nèi)除部分新聞外即是廣告內(nèi)容;快播公司還向一些軟件開發(fā)公司收取合作費(fèi)用，使得用戶安裝快播播放器的同時捆綁安裝一些合作公司軟件?？觳ス緺I業(yè)收入逐年增長，至2013年僅快播事業(yè)部即實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入人民幣1.4億余元，其中資訊快播營業(yè)收入7千余萬元，第三方軟件捆綁營業(yè)收入3千余萬元。
被告人吳銘、張克東、牛文舉于2014年4月23日在深圳被抓獲，被告人王欣于2014年8月8日從韓國濟(jì)州島被押解回京。
我國刑法第三百六十三條第一款規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位及各被告人犯該條規(guī)定之罪，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心問題。
就此，本院分析如下：
(一)快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。
視頻信息的海量傳播已經(jīng)成為商業(yè)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營的重要特征，P2P技術(shù)對于降低視頻服務(wù)企業(yè)的帶寬成本具有重要價值，而緩存服務(wù)器技術(shù)的支持使得視頻文件的傳播速度更快、范圍更廣。以P2P網(wǎng)絡(luò)平臺為依托的視頻服務(wù)企業(yè)，在網(wǎng)絡(luò)信息安全管理中扮演著重要角色。本案被告單位快播公司，是一家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)，其免費(fèi)發(fā)布快播資源服務(wù)器程序和播放器程序，使快播資源服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個龐大的基于P2P技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。用戶使用快播播放器客戶端點(diǎn)播視頻，或者“站長”使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器均參與其中。中心調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的“站長”提供視頻文件轉(zhuǎn)換、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進(jìn)而通過其緩存服務(wù)器提供視頻存儲和加速服務(wù)?？觳ス揪彺娣?wù)器內(nèi)存儲的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點(diǎn)擊量自動存儲下來，只要在一定周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到設(shè)定值，就能存儲并隨時提供用戶使用。快播公司由此成為提供包括視頻服務(wù)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者。
快播公司作為快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的建立者、管理者、經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。1997年公安部發(fā)布的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》明確，任何單位和個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)傳播“宣揚(yáng)淫穢、色情”內(nèi)容的信息，并且應(yīng)當(dāng)履行建立健全安全保護(hù)管理制度、落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施等職責(zé)。2000年9月國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容合法，不得復(fù)制、傳播淫穢、色情信息。2000年12月《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，對于在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢影片、音像，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。2007年國家廣播電影電視總局、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》進(jìn)一步明確，互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位提供的、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營單位接入的視聽節(jié)目應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，視聽節(jié)目不得含有誘導(dǎo)未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內(nèi)容。2012年施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的今天，法律沒有苛責(zé)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其經(jīng)營管理的網(wǎng)站上不允許出現(xiàn)任何違法或不良信息，但要求其嚴(yán)格履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，設(shè)置必要的監(jiān)管環(huán)節(jié)，及時處置違法或不良信息?？觳ス咀鳛榛ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對其網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)內(nèi)容履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。P2P技術(shù)容易被利用于淫穢視頻、盜版作品傳播，這在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)是眾所周知的事實(shí)。監(jiān)管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過快播網(wǎng)絡(luò)傳播，不僅是快播公司作為網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者的法律義務(wù)，更是其應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)的社會責(zé)任。
本案查扣的4臺緩存服務(wù)器所存儲的淫穢視頻與快播公司未履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)直接相關(guān)。在案證據(jù)證明，本案查扣的4臺緩存服務(wù)器的所有者是光通公司，快播公司則是該服務(wù)器的遠(yuǎn)程控制者和日常維護(hù)者?？觳ス九c光通公司的合同簽訂者侯某某是快播公司事業(yè)部下市場部運(yùn)營商合作組員工，負(fù)責(zé)與運(yùn)營商簽訂緩存服務(wù)器托管等合作合同，其證明自己與光通公司進(jìn)行了有關(guān)合同內(nèi)容的溝通;快播公司的網(wǎng)絡(luò)維護(hù)員鐘某也證實(shí)其為涉案緩存服務(wù)器安裝了快播系統(tǒng)軟件，并通過賬戶和密碼來遠(yuǎn)程控制和維護(hù)。上述證言與光通公司合同簽訂聯(lián)系人、工程師陳某的證言，以及信息鑒定中心檢驗(yàn)所證實(shí)的遠(yuǎn)程控制IP為快播公司所有等證據(jù)內(nèi)容完全相符，印證了快播公司負(fù)責(zé)涉案4臺緩存服務(wù)器的軟件安裝和遠(yuǎn)程控制這一事實(shí)。關(guān)于緩存服務(wù)器的內(nèi)容，合同規(guī)定，光通公司提供機(jī)柜和接入帶寬及系統(tǒng)所需的硬件設(shè)備(4臺服務(wù)器)，快播公司提供內(nèi)容數(shù)據(jù)源以及技術(shù)解決方案，這說明涉案4臺服務(wù)器的內(nèi)容數(shù)據(jù)源由快播公司提供。證據(jù)表明，緩存服務(wù)器從網(wǎng)上獲取并存儲視頻文件，系在快播公司調(diào)度服務(wù)器的支配下完成。侯某某與鐘某是依崗位職責(zé)開展工作，他們的具體操作行為代表快播公司，快播公司應(yīng)當(dāng)對涉案合同及起獲的4臺服務(wù)器的內(nèi)容負(fù)責(zé)。就違法內(nèi)容的刪除責(zé)任，合同規(guī)定光通公司的刪除義務(wù)是以能夠證明所存儲的數(shù)據(jù)違反相關(guān)法規(guī)為前提。雖然經(jīng)查緩存服務(wù)器內(nèi)的視頻并非不完整數(shù)據(jù)碎片，但是快播公司實(shí)際上是4臺服務(wù)器的遠(yuǎn)程控制者和日常維護(hù)者，緩存的視頻文件以快播公司特有的文件格式和特征碼文件名的方式存儲，光通公司不具備審查緩存服務(wù)器內(nèi)存儲內(nèi)容合法性的能力。這種形式上的民事約定，不能否定快播公司對其控制、維護(hù)的緩存服務(wù)器依法要承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)信息安全責(zé)任。另外，關(guān)于緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的淫穢視頻是否為完整視頻的問題，本院認(rèn)為，涉案4臺服務(wù)器的起獲時間是2013年11月18日，快播公司尚未開始碎片化存儲，鑒定意見也證實(shí)服務(wù)器內(nèi)的視頻文件均為完整存儲方式?？觳ス九c光通公司合同中規(guī)定的“數(shù)據(jù)是……不完整數(shù)據(jù)碎片”與查明事實(shí)不符，現(xiàn)有證據(jù)能夠確定涉案起獲的服務(wù)器內(nèi)的視頻并非碎片化文件，而是完整視頻文件，而且70%以上為淫穢視頻。
(二)快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動。
刑法上的“明知”，司法實(shí)踐中一般可以從兩個角度證明：一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道;二是基于行為人的特定身份、職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)等特點(diǎn)推定其知道。對于單位犯罪而言，要求直接責(zé)任人員對于單位傳播淫穢物品行為具有明知，并不要求對于單位傳播淫穢物品的具體方法、技術(shù)等完全知曉。具體到本案，并不要求各被告人對于快播公司緩存服務(wù)器在調(diào)度服務(wù)器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術(shù)具有認(rèn)知，只要求各被告人對于快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實(shí)具有明知即可。根據(jù)快播公司員工的證言，結(jié)合本案被告人的供述等眾多言詞證據(jù)均能證明，王欣、吳銘、張克東、牛文舉不僅已經(jīng)知道快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且已經(jīng)知道快播公司的行為導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播的事實(shí)。證據(jù)還顯示，王欣、張克東、牛文舉對于緩存服務(wù)器實(shí)質(zhì)上介入淫穢視頻傳播均已知曉，王欣、張克東對于介入傳播的具體技術(shù)原理更有深入研究。作為一個自稱“非常重視用戶體驗(yàn)”的視頻服務(wù)提供商，快播公司應(yīng)當(dāng)知道其網(wǎng)絡(luò)用戶搜索和點(diǎn)擊的視頻內(nèi)容的統(tǒng)計特征。在案扣押的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的內(nèi)容多達(dá)70%為淫穢視頻，便是這一特征的客觀表現(xiàn)。進(jìn)一步的證據(jù)是，執(zhí)法部門以各種方式開展了監(jiān)管活動。2012年8月，深圳網(wǎng)監(jiān)針對快播公司未建立信息安全保護(hù)管理制度、未落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施的情況給予行政處罰警告，快播公司接受整改的主要內(nèi)容就是審核和過濾淫穢視頻，其在整改報告中稱審核和過濾的信息類別也主要是“色情過濾”。2013年8月5日，南山廣電局執(zhí)法人員對快播公司現(xiàn)場執(zhí)法檢查，確認(rèn)快播公司網(wǎng)站上的淫穢視頻內(nèi)容，隨后作出行政處罰決定。王欣作為快播公司的法定代表人授權(quán)牛文舉代理此事的授權(quán)委托書上，明確寫了“涉嫌提供的視聽節(jié)目含有渲染色情活動的內(nèi)容”，證明王欣知道快播公司網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻的事實(shí)。南山廣電局在2013年8月5日對快播公司作出的調(diào)查詢問通知書、2013年9月25日作出的行政處罰事先告知書及2013年10月作出的行政處罰決定書，均明確了調(diào)查和處罰快播公司的原因就是快播公司“提供的視聽節(jié)目含有誘導(dǎo)未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內(nèi)容”。如果說在第一次接受處罰并做出整改時，快播公司的決策者、經(jīng)營者、管理者還有對快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)介入淫穢視頻傳播活動且導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播并不知情的可能，那么在事隔一年之后，快播公司再次接受處罰并作出整改，而且先后兩次整改的內(nèi)容實(shí)際上都是針對快播公司傳播淫穢視頻這一事實(shí)，此時快播公司的經(jīng)營者、管理者仍然堅稱不知情，顯然難以置信。上述證據(jù)表明，各被告人在主觀上完全符合單位犯罪所要求的傳播淫穢物品牟利罪的“明知”要件，應(yīng)予認(rèn)定。
吳銘作為快播事業(yè)部負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)快播事業(yè)部的全面工作，張克東和牛文舉均是其下屬，王欣、牛文舉、何某某等人均證實(shí)事業(yè)部的日常工作一般都要先向吳銘匯報，可見吳銘在快播事業(yè)部擁有決策權(quán)、管理權(quán)?？觳ナ聵I(yè)部管理快播網(wǎng)絡(luò)日常工作，全國上千臺緩存服務(wù)器進(jìn)入快播網(wǎng)絡(luò)，快播公司均要與合作單位簽訂合同，因而吳銘應(yīng)當(dāng)明知緩存服務(wù)器在快播網(wǎng)絡(luò)中的作用。牛文舉稱“其定期或不定期會向吳銘匯報淫穢視頻的屏蔽情況，每次都是通過電子郵件的形式匯報，吳銘審批后其再安排孫丹丹通過電子郵件的方式給深圳網(wǎng)監(jiān)部門發(fā)送淫穢視頻屏蔽情況?！彼詤倾懖粌H知道快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且知道快播公司的行為已經(jīng)導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播。本院對被告人吳銘及其辯護(hù)人所提吳銘對快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)傳播淫穢視頻并不“明知”的意見，不予采納。
(三)快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。
傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過播放、陳列、建立網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。根據(jù)張克東的供述及江某某、伍某某、唐某、鐘某等快播技術(shù)開發(fā)人員、服務(wù)器維護(hù)人員的證言，涉案起獲的4臺緩存服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻文件均是快播用戶一周內(nèi)請求點(diǎn)播達(dá)到一定次數(shù)以上后被緩存服務(wù)器下載存儲下來，并處于提供給光通公司用戶在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲取的狀態(tài)。雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案4臺服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快播公司放任其緩存服務(wù)器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務(wù)的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。應(yīng)當(dāng)指出，緩存服務(wù)器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上并沒有對視頻內(nèi)容進(jìn)行選擇，而只是根據(jù)視頻熱度提供加速服務(wù)。也就是說，緩存服務(wù)器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播的放任。
同時，快播公司及各被告人面對深圳網(wǎng)監(jiān)的行政處罰，在最初應(yīng)付檢查之后，信息安全組工作幾乎停止，而且非但沒有開展實(shí)質(zhì)性的管理、阻止工作，還采取碎片化存儲的方式企圖規(guī)避法律風(fēng)險。快播公司的張克東、伍某某、江某某等技術(shù)開發(fā)者均證實(shí)，2013年底以前的視頻文件采用加密的完整存儲方式。2013年底，為了規(guī)避版權(quán)和淫穢視頻等法律風(fēng)險，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門開始對快播緩存服務(wù)器的存儲方式進(jìn)行調(diào)整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務(wù)器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務(wù)器共同下載，每臺服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻片斷，用戶點(diǎn)播時需通過多臺服務(wù)器調(diào)取鏈接，集合為完整視頻播放。碎片化存儲固然有效率較高的特點(diǎn)，但張克東等人供稱：“2011年底，完美公司到其公司談合作的時候，了解到公司文件存儲的方式，提出這樣的存儲有法律風(fēng)險，建議最好采用碎片化的存儲方式。2013年年底，反盜版聯(lián)盟說公司的視頻文件有侵權(quán)的嫌疑，然后公安機(jī)關(guān)抱走了公司的幾臺服務(wù)器。王欣要求服務(wù)器內(nèi)緩存的視頻全部采用碎片化存儲的方式。2014年2月，快播公司的所有緩存服務(wù)器都采取了碎片化的存儲方式”“做‘碎片化’就是要規(guī)避法律風(fēng)險，怕被人告說公司盜版，還有就是規(guī)避淫穢視頻風(fēng)險”這證明王欣對于快播網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻的事實(shí)不但明知，而且還著手采取逃避檢查的技術(shù)措施，消極對待其監(jiān)管責(zé)任，放任大量淫穢視頻經(jīng)由其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，特別是經(jīng)由其緩存服務(wù)器任意傳播。王欣的這種意志實(shí)際上就是快播公司的意志，而快播公司事業(yè)部的管理者吳銘、張克東、劉文舉就是這一意志的執(zhí)行者和執(zhí)行監(jiān)督者。根據(jù)我國刑法，犯罪的故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?？觳ス炯案鞅桓嫒说男袨樽阋员砻髌洹胺湃巍钡拈g接故意，足以表明其放任的是正在發(fā)生或可能正在發(fā)生的危害后果。
(四)快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。
任何經(jīng)營策略都應(yīng)當(dāng)計算自身承擔(dān)法定義務(wù)的成本。作為自身技術(shù)規(guī)則的設(shè)定者，快播公司應(yīng)當(dāng)具備網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)的信息安全管理能力，問題的關(guān)鍵是其愿不愿意把這種能力轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的行動。具體而言，快播公司的P2P技術(shù)不僅使得用戶在下載視頻的同時提供了上傳視頻的服務(wù)，而且在用戶與用戶之間還介入了自己控制、管理的緩存服務(wù)器。快播用戶點(diǎn)播視頻過程中，在擁有視頻的“站長”(或“客戶端”)、緩存服務(wù)器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關(guān)系，快播調(diào)度服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器里，而且也向客戶端提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。這讓緩存服務(wù)器實(shí)際上起到了淫穢視頻的下載、儲存、分發(fā)的作用?？觳ス靖鶕?jù)某一視頻被點(diǎn)播的次數(shù)來決定是否緩存，并且這個次數(shù)可能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的用戶多少和提供緩存服務(wù)的服務(wù)器可用存儲空間大小不斷調(diào)整?？觳ス静⒉恢谱骰蛸徺I合法的視頻資源產(chǎn)品，其以搜索點(diǎn)擊數(shù)量決定“緩存”哪些視頻的技術(shù)特點(diǎn)，決定了其緩存服務(wù)器中存儲的視頻文件必然包括被搜索點(diǎn)擊頻率較高的淫穢視頻。正是快播公司提供的這種介入了緩存服務(wù)器的視頻點(diǎn)播服務(wù)，以及設(shè)立的這種“緩存”技術(shù)規(guī)則，決定了其實(shí)質(zhì)介入了淫穢視頻的傳播行為。技術(shù)是快播公司研發(fā)，技術(shù)服務(wù)是快播公司提供，技術(shù)服務(wù)規(guī)則是快播公司設(shè)定，快播公司介入視頻傳播的結(jié)果體現(xiàn)了快播公司的經(jīng)營策略?！罢鹃L”的發(fā)布、用戶的搜索、用戶點(diǎn)對點(diǎn)的文件傳輸、快播緩存與加速服務(wù)，這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)離開快播公司的調(diào)度服務(wù)器都不可能實(shí)現(xiàn)。用戶搜索與點(diǎn)播的頻次構(gòu)成快播公司提供緩存服務(wù)的條件，調(diào)度服務(wù)器所記錄的信息使快播公司在制定緩存規(guī)則的時候當(dāng)然可以根據(jù)其主觀意愿設(shè)定條件，在點(diǎn)播、緩存環(huán)節(jié)采取限制措施，是快播公司承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的基本路徑。不論是通過專用程序自動審核還是通過專門人員人工審查，快播公司作為一家網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供商，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的安全管理能力，應(yīng)當(dāng)付出必需的經(jīng)營成本。
一般來說，網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)企業(yè)難以做到屏蔽所有非法視頻，但證據(jù)表明，快播公司連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認(rèn)真落實(shí)?？觳ス驹?012年被深圳網(wǎng)監(jiān)處罰后，確實(shí)設(shè)置了信息安全組，開展了一些工作。但一年后，南山廣電局執(zhí)法人員在快播公司牛文舉面前當(dāng)場取證，從快播官網(wǎng)可以非?！氨憷钡乜吹揭x視頻正在快播網(wǎng)絡(luò)上傳播。顯然，如果快播公司的“110”不良信息管理平臺有效發(fā)揮作用，檢查屏蔽淫穢視頻工作并不困難。正如牛文舉的供述以及快播公司負(fù)責(zé)信息安全工作的員工證言所稱，“110”不良信息管理平臺，在深圳網(wǎng)監(jiān)驗(yàn)收合格之后，就基本被擱置，原為應(yīng)對檢查設(shè)立的信息安全組名存實(shí)亡。從另一角度講，快播公司控制著每一臺緩存服務(wù)器，能夠輕易調(diào)取所存儲的視頻進(jìn)行隨機(jī)審查，可以輕易判斷和批量清除緩存服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻，但快播公司沒有做這種后臺審查工作，放任占存儲量70%的淫穢視頻在自己的緩存服務(wù)器中以供加速下載之用?？觳ス炯巴跣赖热嗽诘谝淮瓮忂^程中反復(fù)強(qiáng)調(diào)自己對淫穢視頻通過快播技術(shù)傳播沒有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，既體現(xiàn)出其對法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的漠視，也體現(xiàn)出其逃避社會責(zé)任的主觀態(tài)度?？觳ス緦τ谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不是沒有履行的現(xiàn)實(shí)能力，而是沒有切實(shí)履行的意愿，其在本案中所表現(xiàn)出的行為屬于拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為。
(五)快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。
傳播淫穢物品牟利罪要求“以牟利為目的”，即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這里的利益，既包括直接利益，也包括間接利益。司法實(shí)踐中認(rèn)定“以牟利為目的”，即包括通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對價的目的，也包括通過廣告、流量、用戶數(shù)量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點(diǎn)播、下載的數(shù)量越多，淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)傳播者所獲取的間接利益可能就越大。所以，以獲取廣告費(fèi)等間接利益為目的，為吸引網(wǎng)民、增加網(wǎng)站網(wǎng)頁訪問量、提高用戶數(shù)量而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢視頻的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品的行為。
使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布、經(jīng)由快播網(wǎng)絡(luò)平臺傳播的淫穢視頻的點(diǎn)擊數(shù)量直接影響了播放器的用戶數(shù)量，與快播公司的廣告收益相互關(guān)聯(lián)?？觳ス揪C合管理中心財務(wù)總監(jiān)劉某某的證言及其提供的財務(wù)報表顯示，快播公司盈利主要來源于快播事業(yè)部，而快播事業(yè)部的主要收入來源于網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式，即來自快播播放器的安裝和使用。2008年至2013年，快播公司營業(yè)收入逐年快速增長，僅快播事業(yè)部2013年達(dá)到人民幣1.4億元。雖然快播公司自己并未上傳淫穢視頻，但任何網(wǎng)絡(luò)用戶均可以使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布淫穢視頻?？陀^上，快播公司非但不加監(jiān)管，反而通過有條件的存儲、調(diào)取方式提供網(wǎng)絡(luò)支持，為用戶上傳、搜索、點(diǎn)播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播?？觳ゲシ牌鬈浖璐说玫酵茝V，快播公司也因此大量獲利?？觳ベY源服務(wù)器程序發(fā)布的視頻經(jīng)過快播技術(shù)手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此對于使用快播軟件播放快播視頻過程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨(dú)占性?？觳ス菊抢眠@種獨(dú)占性特點(diǎn)，不斷通過提供緩存技術(shù)支持等方法改善用戶體驗(yàn)，增加用戶數(shù)量和市場占有率，進(jìn)而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，增加收入?？觳ス久髦淇觳ボ浖涂觳ゾW(wǎng)絡(luò)平臺被利用于傳播淫穢視頻而不予監(jiān)管，反而用緩存服務(wù)器加速傳播，這一放任行為在客觀上對淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)上傳播起到了推波助瀾的作用，也由此讓快播播放器的下載和使用產(chǎn)生的利益隨之迅速增加?？觳ス久髦渚W(wǎng)絡(luò)上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關(guān)系，仍放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被繼續(xù)用于傳播淫穢視頻，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法牟利目的。
(六)本案既不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。
司法實(shí)踐對于技術(shù)中立的肯定，意在鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，但技術(shù)是人類利用自然規(guī)律的成果，一定程度上受到技術(shù)提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術(shù)提供者和使用者的目的和利益。技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會責(zé)任、法律責(zé)任的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映了技術(shù)使用方式對社會發(fā)展起到了推動進(jìn)步還是阻礙進(jìn)步的作用。以技術(shù)中立原則給予法律責(zé)任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者，對于實(shí)際使用技術(shù)的主體，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進(jìn)行判斷。惡意使用技術(shù)危害社會或他人的行為，應(yīng)受法律制裁?？觳ス窘^不單純是技術(shù)的提供者，“站長”或用戶發(fā)布或點(diǎn)播視頻時，快播公司的調(diào)度服務(wù)器、緩存服務(wù)器參與其中，快播公司構(gòu)建的P2P網(wǎng)絡(luò)平臺和緩存加速服務(wù)都讓其成為技術(shù)的使用者，同時也是網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)的提供者。快播公司在提供P2P視頻技術(shù)服務(wù)和緩存技術(shù)服務(wù)時，雖然客觀上沒有對視頻內(nèi)容進(jìn)行選擇，但當(dāng)其明知自己的P2P視頻技術(shù)服務(wù)被他人利用傳播淫穢視頻，自己的緩存技術(shù)服務(wù)被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務(wù)、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得技術(shù)中立的責(zé)任豁免?？觳ス境鲇谀怖康?，不履行安全管理義務(wù)，繼續(xù)放任他人利用快播網(wǎng)絡(luò)大量傳播淫穢視頻，且自己的緩存服務(wù)器也介入傳播，在技術(shù)使用過程中明顯存在惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
基于技術(shù)中立原則的要求，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，技術(shù)的提供者需要盡到合理的注意義務(wù)，從而產(chǎn)生所謂“避風(fēng)港”規(guī)則，行為人只要及時停止侵權(quán)便免除侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)則在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為時，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果并不明知作品、表演、錄音錄像制品系侵權(quán)時，接到通知后，未采取必要措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后采取了必要措施的，則不需要承擔(dān)責(zé)任。設(shè)立該項規(guī)則的目的在于保護(hù)單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因網(wǎng)絡(luò)中海量的作品、表演、錄音錄像制品中存在侵權(quán)內(nèi)容而被追究侵權(quán)賠償責(zé)任，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展。辯護(hù)人認(rèn)為基于“避風(fēng)港”規(guī)則，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定免除責(zé)任。必須指出，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第三條明確規(guī)定，“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)。權(quán)利人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益?！币簿褪钦f，“避風(fēng)港”規(guī)則保護(hù)的對象是合法的作品、表演、錄音錄像制品，而淫穢視頻內(nèi)容違法，嚴(yán)重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬于依法禁止提供的對象，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的范圍，當(dāng)然不適用著作權(quán)法意義上的“避風(fēng)港”規(guī)則。
關(guān)于緩存服務(wù)器內(nèi)存儲視頻的“緩存”狀態(tài)問題是否應(yīng)適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)問題，經(jīng)查，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域基于“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的緩存是指“斷電即被清除的臨時存儲”。而本案緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的視頻，均根據(jù)視頻點(diǎn)擊量自動存儲下來，只要在設(shè)定的周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到要求，就能長期存儲并隨時提供用戶使用。故本案快播公司的緩存服務(wù)器或緩存技術(shù)中的“緩存”概念，并非計算機(jī)信息系統(tǒng)中通常意義上“斷電即被清除的臨時存儲”，而是對符合設(shè)定條件內(nèi)容的硬盤(服務(wù)器)存儲，不屬于知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的“緩存”類型。
本案另一個值得關(guān)注的問題是關(guān)于快播公司的行為是否屬于“中立的幫助行為”。中立的幫助行為，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人的犯罪起到促進(jìn)作用的情形。中立的幫助行為是以幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對于定罪量刑的影響，而實(shí)行行為不存在“中立性”問題。快播公司的緩存服務(wù)器下載、存儲并提供淫穢視頻傳播，屬于傳播淫穢視頻的實(shí)行行為，且具有非法牟利的目的，不適用于共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快播公司及各被告人責(zé)任的意見，不應(yīng)采納。
(七)快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
我國刑法第三十條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。從主體身份看，快播公司通過調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的“站長”提供視頻文件轉(zhuǎn)碼、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用快播播放器的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進(jìn)而通過其緩存服務(wù)器提供視頻存儲和下載加速服務(wù)，快播公司屬于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。從客觀行為看，快播公司在明知快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被眾多“站長”(用戶)用于傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，甚至采取技術(shù)措施規(guī)避法律責(zé)任，放任他人利用自己的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻，放任自己的緩存服務(wù)器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中，導(dǎo)致淫穢視頻大量傳播的嚴(yán)重危害后果。從主觀認(rèn)知看，快播公司曾因傳播淫穢視頻等網(wǎng)絡(luò)信息安全問題被采取行政處罰措施，王欣、張克東、牛文舉等人亦曾多次供述知道快播傳播淫穢視頻的問題，足以認(rèn)定快播公司明知其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻。從犯罪目的來看，由于大量淫穢視頻得以通過快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)傳播，快播播放器的用戶數(shù)量和市場占有率得以提高，快播資訊和捆綁軟件的盈利能力得以提升，快播公司拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，具有非法牟利目的?？觳ス镜男袨榉稀吨腥A人民共和國刑法》第三百六十三條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。快播公司明知快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴(kuò)大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人。王欣在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用。張克東、牛文舉則是快播公司和王欣意志的執(zhí)行者，不僅明知快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為，而且為了快播公司實(shí)現(xiàn)非法牟利目的，在管理過程中指揮和監(jiān)督下屬員工積極落實(shí)單位和王欣的決定，在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了縱容、指揮等作用。吳銘系快播事業(yè)部的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)整個快播事業(yè)部的工作，具有領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督職責(zé)。對于快播公司存在的傳播淫穢視頻問題，張克東稱，在公司產(chǎn)品會上說起快播涉黃，吳銘的態(tài)度是“內(nèi)容的事情找王欣做決策”，可見吳銘采取了推脫、回避的態(tài)度。同時，吳銘對于快播事業(yè)部審核過濾淫穢信息工作停滯一事，亦負(fù)有督促有效運(yùn)轉(zhuǎn)之責(zé)，但其放任不管，實(shí)際上體現(xiàn)了快播公司對傳播淫穢視頻的“放任”意志。王欣、張克東、吳銘、牛文舉均應(yīng)作為快播公司直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
我國刑法第三百六十六條規(guī)定：單位犯本節(jié)第三百六十三條……規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。關(guān)于該罪的刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年和2010年發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》。前者，針對直接傳播電子淫穢信息的犯罪行為規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);后者，重點(diǎn)就網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告主、第三方支付平臺等涉及淫穢電子信息的犯罪補(bǔ)充規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。本案公訴機(jī)關(guān)在起訴書中指控被告單位及各被告人犯傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴(yán)重，本院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述法律規(guī)定并結(jié)合本案情節(jié)就刑罰適用問題進(jìn)行分析。
(一)快播公司的行為不屬于司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。
首先，快播公司對于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知?！笆孪让鞔_知道是淫穢電子信息”與“明知其網(wǎng)絡(luò)平臺上存在淫穢電子信息”所表達(dá)的主觀明知內(nèi)容完全不同，前者是針對特定視頻文件，后者是針對網(wǎng)絡(luò)平臺所傳播的內(nèi)容包括哪類信息。本案中，快播公司在提供視頻發(fā)布、點(diǎn)對點(diǎn)鏈接、緩存加速等服務(wù)時，并沒有事先設(shè)置有效的內(nèi)容審查技術(shù)環(huán)節(jié)或監(jiān)管措施?？觳ス局饔^方面雖然明知自己的網(wǎng)絡(luò)平臺上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務(wù)器內(nèi)檢驗(yàn)出的淫穢視頻而言，沒有證據(jù)表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否淫穢視頻(服務(wù)器目錄中均以特征碼作為文件名)。雖然本案能夠認(rèn)定快播公司控制下的緩存服務(wù)器參與了淫穢視頻的傳播，但無法認(rèn)定快播公司有針對性地實(shí)施了上傳、下載和存儲、提供淫穢視頻的行為。
其次，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。從行為人的意志因素上說，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明快播公司“希望”淫穢視頻通過快播網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播。實(shí)際上，緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)符合淫穢網(wǎng)站“站長”的直接傳播故意和點(diǎn)播用戶的自主選擇意愿，快播公司采取了聽之任之的放任態(tài)度。另一方面，本案沒有證據(jù)證明快播公司與淫穢網(wǎng)站的站長或其他發(fā)布淫穢視頻的用戶之間存在共謀?？觳ス緹o論是提供快播視頻客戶端軟件、服務(wù)器軟件，抑或提供緩存服務(wù)器的儲存、加速服務(wù)，無論是針對服務(wù)對象還是服務(wù)內(nèi)容，都沒有進(jìn)行區(qū)分或選擇，無法認(rèn)定快播公司與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。緩存服務(wù)器內(nèi)大量淫穢視頻的存在，是淫穢網(wǎng)站、用戶(每一個用戶既是下載者也是上傳者)的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結(jié)果。同時，本案沒有快播網(wǎng)站“發(fā)布”緩存服務(wù)器內(nèi)這些淫穢視頻的直接證據(jù)，用戶從緩存服務(wù)器下載淫穢視頻的數(shù)量，特別是用戶下載淫穢視頻文件時由快播公司緩存服務(wù)器提供支持(加速服務(wù))的比例亦無從知曉。在此情形下，要求被告人承擔(dān)與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的傳播者相同的刑事責(zé)任，有客觀歸責(zé)之弊，違背主客觀相一致的原則。
第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性是本案的重要特征。傳統(tǒng)的傳播行為，一般由淫穢網(wǎng)站站長或用戶以直觀陳列的方式實(shí)施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網(wǎng)上提供給他人點(diǎn)播，或直接展示播放，或直接提供下載服務(wù)。比較而言，在單純的P2P傳播模式下，快播公司提供的是在用戶之間建立鏈接渠道的程序，難以認(rèn)定快播公司是淫穢視頻的內(nèi)容提供者;但在運(yùn)用緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)的傳播模式下，快播公司放任其緩存服務(wù)器參與淫穢視頻的傳播過程，卻沒有開展有效的事前審查或后臺審查，刑法應(yīng)當(dāng)責(zé)難此種不履行法定義務(wù)的行為。但即便是緩存服務(wù)器介入到視頻傳播過程中，也不是直接提供緩存服務(wù)器的鏈接，而是用戶點(diǎn)擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接后，快播公司的緩存服務(wù)器才因調(diào)度服務(wù)器的指揮提供加速服務(wù)，其實(shí)現(xiàn)方式更多地體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的后臺傳輸特點(diǎn)，技術(shù)介入的非直觀性特征明顯?？紤]快播公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統(tǒng)直觀陳列方式傳播的區(qū)別以及技術(shù)介入性特點(diǎn)，單純以緩存服務(wù)器內(nèi)實(shí)際存儲的淫穢視頻數(shù)量來評價快播公司及各被告人的刑事責(zé)任，過于嚴(yán)苛。
第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定。現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定快播公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播，目的是利用淫穢視頻傳播帶動用戶增加從而產(chǎn)生更多收入，且實(shí)際獲利巨大。但應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)有證據(jù)沒有證明快播公司經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)平臺通過傳播淫穢視頻直接收取費(fèi)用，不能區(qū)分快播公司現(xiàn)有營業(yè)收入中具體有哪些屬于傳播淫穢視頻所得，哪些是合法經(jīng)營所得。實(shí)際上，快播公司及各被告人在經(jīng)營視頻點(diǎn)播業(yè)務(wù)過程中，主觀上兼有合法經(jīng)營目的和非法牟利目的，客觀上難以即時區(qū)分合法視頻點(diǎn)播服務(wù)和非法視頻點(diǎn)播服務(wù)?？觳ス精@利方式的間接性決定了這種合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的混同存在，所反映出的主觀惡性和行為的社會危害性，比純粹以淫穢物品傳播為專營業(yè)務(wù)的淫穢網(wǎng)站要小。但需指出，間接獲取非法利益的目的包含在刑法所規(guī)定的非法牟利目的范疇之內(nèi)，只是間接獲利與直接獲利在刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)方面有所區(qū)別。
第五，本案“犯罪情節(jié)”的認(rèn)定應(yīng)該充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺傳播特點(diǎn)。點(diǎn)對點(diǎn)視頻傳播技術(shù)更新速度快，傳播能力迅速攀升，其所產(chǎn)生的正面或負(fù)面影響，均與傳播淫穢物品牟利罪刑法條文和司法解釋制定時的情形難以同日而語。緩存服務(wù)器參與下的P2P視頻點(diǎn)播技術(shù)使淫穢物品傳播產(chǎn)生了超高速率、超大范圍的傳播效果，緩存服務(wù)器提供存儲服務(wù)的淫穢視頻數(shù)量動輒數(shù)以萬計。故，不宜按照相關(guān)司法解釋所規(guī)定的傳播淫穢視頻牟利罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來確定刑罰?？茖W(xué)技術(shù)的應(yīng)用必須符合法律規(guī)范，法律也應(yīng)當(dāng)鼓勵優(yōu)先運(yùn)用技術(shù)措施解決技術(shù)問題，從而使科學(xué)技術(shù)具有更大的發(fā)展空間。本案應(yīng)當(dāng)充分考量科技發(fā)展的特殊性，將新類型網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區(qū)別于傳統(tǒng)傳播行為，體現(xiàn)謙抑性，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相統(tǒng)一。
